A guarda compartilhada dos filhos e a pensão alimentícia

 Alinne de Souza Marques, é Advogada e Consultora Jurídica na AM Advocacia & Consultoria Jurídica na seccional do DF, especialista em Direito de Família e violência de gênero. Membro da Comissão da Mulher Advogada, da Comissão de Direito de Família e da Comissão dos Direitos da Criança e do Adolescente da OAB/DF. Membro do Instituto de Direito de Família IBDFAM/ DF. Graduada em direito pela Laureate International Universities. Pós graduada em Ciência Penais e Processo Civil pela Anhaguera Uniderp – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes. Idealizadora e proprietária do site www.mulheradvogada.com. Confira este artigo super interessante:

1 Contextualização História

A sociedade brasileira está passando por significativas transformações, atingindo o modo como essas pessoas se relacionam. Se até um tempo atrás, tínhamos a família patriarcal, como alicerce de uma estrutura familiar, hoje já é difícil identificarmos esse tipo de estrutura. Quando podemos observar inúmeras outras formas de interação consideradas famílias, podemos definir, então, que hoje família é aquela formada pelo vínculo afetivo de relacionamentos entre as pessoas.

Casamentos passaram a ser desfeitos de forma bastante simplificada. Hoje, quando há consenso e inexistem filhos menores, os casais podem extinguir o casamento até mesmo em Cartório.

O fim de um casamento não significa o fim de uma família, ainda que a relação entre os ex-cônjuges fique, em muitos casos, estremecida. Para os filhos a família continuará existindo, e o convívio com os pais é um direito dos filhos, o direito à convivência familiar, estabelecido na Constituição Federal. Não é um direito dos pais.

Em 2011 o STJ decidiu que a guarda compartilhada pode ser decretada mesmo sem o consenso entre os pais, visando garantir o direito à convivência familiar dos filhos, entendendo que o convívio com ambos os pais é essencial para o desenvolvimento sadio do menor.

Os interesses da criança e do adolescente devem ser resguardados, qualquer que seja o tipo de família. Assim dispõe o caput do artigo 227 da Constituição Federal:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvos de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Para que não ocorra a alienação parental ou o distanciamento físico e afetivo de um dos pais em relação aos seus filhos, o instituto da guarda compartilhada ganhou maior relevância e hoje passou a ser a regra nos processos de divórcio.

2 A guarda Compartilhada

Desde dezembro do ano passado, quando foram adotadas mudanças nas regras da guarda, ela se tornou a regra a ser adotada na criação dos filhos de um casal que se divorcia. A Guarda compartilhada obriga que ambos os pais divorciados tenham responsabilidades iguais na criação dos filhos. A lei define guarda compartilhada como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

A lei é uma tentativa de garantir que mães e pais continuem a ser mães e pais, independentemente de haver ou não relacionamento conjugal. O objetivo é também que o filho saiba que pai e mãe têm o mesmo peso de responsabilidade na vida dele[1].

A guarda compartilhada tem como objetivo básico por um fim na alienação parental. Isso porque o sentimento de “ser proprietário exclusivo da criança” e a postura autoritária frente ao outro pai perdem força quando há um planejamento e uma tomada de decisões conjuntas em razão do real melhor interesse da criança e do adolescente.

Em suma, o que se pretende com a guarda compartilhada é ter os dois pais presentes e atuantes, em condição harmoniosa. Portanto, situação em que a lei deve sempre estimular.

3 Pensão Alimentícia

É errônea a ideia de que durante a guarda compartilhada não mais subsiste a obrigação de pagamento da pensão alimentícia. Como afirmado anteriormente, muito embora as decisões a respeito dos filhos sejam tomadas por ambos os pais, a obrigação financeira vai depender da condição financeira de cada um dos pais.

A Constituição Federal diz que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, dentre outros, o direito à vida, à alimentação, à educação, ao lazer e à convivência familiar. Como pode ser observado, a família está relacionada em primeiro lugar, já que somente na ausência dela que a sociedade e o Estado assumem este dever[2].

A pensão alimentícia é uma quantia em dinheiro para suprir as necessidades básicas, tais como alimentação, moradia, vestuário, educação e lazer. A Constituição Federal e o Código Civil afirmam que o dever de pagar a pensão alimentícia é da família, ou seja, dos pais em primeiro lugar, mas na ausência de um deles pode ser atendida por outro parente mais próximo como avós ou tios.

Por isso, além de dividirem os cuidados e as principais decisões sobre os filhos, os pais também devem dividir as despesas. Podendo, inclusive, ficar de responsabilidade de apenas um dos pais[3].

Qualquer dos cônjuges pode submeter ao juiz um pedido de pensão. Como ocorre até hoje, o juiz irá avaliar o pedido, levando em conta as condições econômicas e sociais de cada um e as circunstâncias envolvidas. A guarda compartilhada não é determinada por questões econômicas ou financeiras, mas principalmente pelas condições de os pais assumirem, em igualdade, responsabilidades e decisões.

O valor da pensão alimentícia deve ser calculado utilizando com base a necessidade da criança e possibilidade do genitor em arcar com esta necessidade, sem se esquecer que não é somente o pai o responsável pelo sustento do filho, uma vez que a mãe tem esta mesma responsabilidade[4].

Assim, é necessário um levantamento dos gastos da criança e distribuir estes gastos entre os dois genitores, na proporção dos rendimentos de cada um. Esta divisão entre os genitores, quanto ao pagamento dos gastos da criança, deve ser feito levando em conta os rendimentos de cada genitor, para que esta divisão seja proporcional ao rendimento de cada um.  Assim, aquele que ganha mais, paga/arca proporcionalmente com uma valor maior nestes gastos.

A legislação não determina um percentual dos rendimentos dos pais, para ser fixado o valor da pensão. O valor deve ser na proporção da necessidade da criança, mas também dentro das possibilidades de quem paga. Aquele que paga os alimentos não pode sacrificar a sua própria subsistência para sustentar o seu filho ou filha. Os Tribunais tem entendido que a terça parte (ou 1/3) do rendimento é um limite que não compromete a sobrevivência de quem paga a pensão. Muitas vezes o valor de 1/3 dos rendimentos do pai podem ser insuficientes para suprir as necessidades da criança. Ai então, a mãe ou outro parente próximo como avós devem completar a quantia necessária. Sempre deve ser levada em consideração as condições sócio-econômicas da família que a criança está inserida.

É necessário que se observe sobre quais rendimentos devam incidir este desconto. Se não constar detalhadamente sobre quais rendimentos incide os alimentos devidos, este percentual incidirá sobre todas as verbas recebidas pelo pai/mãe (salário, ajuda de custo, horas extras, FGTS, PLR, adicional de insalubridade, etc).

É possível a Revisão do valor pago à título de pensão alimentícia, para diminuir ou aumentar seu valor, sempre que as condições financeiras das partes sofrer modificação (aumento ou diminuição) ou quando mudar as necessidades da pessoa que recebe alimentos.

No caso das determinações em torno do pagamento da pensão alimentícia, os valores, bem como quem será o responsável por seu pagamento, serão definidos com base nas necessidades da criança e nas condições dos pais. Essa decisão não deve depender de com quem a criança vai ficar.

A guarda unilateral da criança, quando estabelecida para a mãe ou para o pai, o outro tem direito a visitar a criança, nos horários estabelecidos na justiça ou combinado entre os pais. O pagamento da pensão alimentícia não tem relação alguma com o direito de visita da criança, ainda que o pagador esteja em atraso pode visitá-lo normalmente.

As consequências para aquele que descumprir o acordado, deixando de pagar a pensão, são as mesmas da guarda unilateral, podendo sofrer execução até com a possibilidade de ver sua prisão decretada, além de outras medidas como a inscrição de seu nome no cadastro de devedores de pensão alimentícia, em empresas de proteção ao crédito como SPC e SERASA.

Os Tribunais são unanimes no entendimento que o devedor da pensão terá a sua prisão decretada somente quanto as 3 (três) ultimas parcelas em atraso, além daquelas que se vencerem no curso do processo. O devedor será citado para pagar o débito da pensão em 3 dias, ou oferecer a defesa, sob pena de prisão.

A pensão alimentícia somente passa a ser obrigatória a partir do momento que é estabelecida em juízo por meio de ação judicial. Isso pode ocorrer na separação dos pais ou em ação própria de alimentos. Além disso, o principal documento para instruir esta ação é a certidão de nascimento da criança.

Se o pai não registrou a criança como sendo seu filho, não se pode pedir a pensão alimentícia antes que seja reconhecida a paternidade. Para isso ingressa-se com ação de investigação de paternidade que será tema de outro artigo.

Cabe lembrar que a pensão alimentícia é obrigatória até maior de idade, que hoje se dá com 18 anos de idade. Após esta idade, é preciso provar que o filho ou a filha ainda precisa ser sustentado pelos pais, como por exemplo, quando estão estudando. Hoje é comum a concessão da pensão alimentícia até o término do curso de Graduação ou mesmo do curso de Pós-Graduação, se este for imprescindível para a inclusão no mercado de trabalho.

4 Considerações Finais

Se há pouco tempo, apenas um dos pais (na maior parte das vezes, a mãe) ganhava a guarda da criança após um divórcio, enquanto o contato do outro ficava restrito aos finais de semana ou às visitas, agora, ambos dividem as responsabilidades, as decisões e tudo o que for relacionado à rotina dos filhos. A guarda compartilhada, que antes era aplicada em raros casos pelo juiz, agora passa a ser o procedimento de norma. Diversos estudos já apontaram que isso ajuda na autoestima, na educação e no desenvolvimento emocional da criança.

O juiz pode determinar outro tipo de guarda, como a guarda unilateral, quando um dos pais não tem condições material ou emocional de dividir a responsabilidade pelo filho; ou ainda, quando ambos os pais não tem condições de cuidar dos filhos, ou abrem mão da guarda, caso em que ela pode ser concedida à um parente próximo. Pela nova lei da guarda compartilhada, a guarda unilateral é a exceção. Assim, o que precisa ser discutido é o melhor interesse da criança, apresentando para o juiz elementos que atestem qual a residência que melhor atende às necessidade da menor. No entanto, para evitar desgastes financeiros e emocionais, o melhor é estabelecer um diálogo aberto entre os genitores de forma a propiciar um ambiente sadio.

Por fim, para quem é divorciado cuidar dos filhos, no aspecto material, passa pelo pagamento da pensão alimentícia. O regime de convivência, assim como a sua intensidade, em nada influência o valor. Ambos os pais têm a obrigação de contribuir para o sustento da criança dentro da sua possibilidade, independentemente da convivência. O valor a ser depositado todo mês para as despesas dos filhos é calculado de acordo com as necessidades deles e a condição financeira de quem vai pagar. A divisão das despesas deve ser feita de acordo com as necessidades da criança e a possibilidade financeira de cada um dos pais.

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